出色的心得体会可以激励他人，让他们在学习中保持积极的态度和动力，写体会是为了帮助我们更好地提升自我，加强语言表达力，淘范文网小编今天就为您带来了刑法体会心得体会5篇，相信一定会对你有所帮助。
刑法体会心得体会篇1
基本案情：2015年9月29日，被告人章某邀约被告人聂某（犯罪时系未成年人）、杨某（已死亡）、韩某（另案处理）等人一同到安庆市宜秀区大龙山镇找其前女友程某要求复合恋爱关系，程某予以拒绝。后被告人章某得知程某与其现男友叶某在安庆大学南大门一快捷宾馆。为教训叶某，被告人章某邀集被告人聂某、杨某、韩某，以协商为由将叶某、程某自宾馆约出，用拳脚、拖把棍、雨伞柄先后对叶某进行殴打。期间，叶某掏出小刀自卫，导致一死两伤的悲剧。
一桩感情纠纷引发的悲剧让人嗟叹的同时，更引发我对当下刑事案件低龄化的反思。90后，甚至00后越来越多的出现在刑事审判的被告人席上，令我时时感觉到一种挥之不去的怅然若失。掩卷细思，心存敬畏、好好读书应是将青少年从犯罪边缘拉回的两味药引。
敬畏明信仰。当下社会信息爆炸，很多原本相信的、坚持的都在无所遁形的舆论面前断层、崩裂，随之而来的是越来越多年轻人贴个性的标签，高喊我奇葩我愿意。殊不知“奇葩”云集的《奇葩说》虽有人正统、有人温润、有人犀利、有人理性、有人丧派，但都是在人情练达、洞察世事后活出了自己的模样，在个性鲜明的外衣下都包裹着对生活的热爱和对真、善、美的追求，有所敬，方有所信，看似奇葩，却是各表一枝的花！
敬畏知规矩。敬，而生虔诚心；畏，而生戒惧心。有敬有畏，君子方知有所为，有所不为。心存敬畏，方身有所正，言有所规，纠有所止，偶有逾矩，安不出大格。
敬畏方悲悯。在学生时代，我很喜欢拜读金庸先生的书，喜欢那种鲜衣怒马、快意恩仇的人生。长大后经历多了，才明白先生的仗剑天涯也是有敬有畏、有悲有悯的。“怜我世人，忧患实多”是先生对天地不仁的敬畏，“侠之大者，为国为民”便是先生对芸芸众生的悲悯，正是这份情怀让先生的江湖有了魂。
心存敬畏，人才有脊梁，才站得直。
无知者无畏，故而读书为上。
回到模拟法庭的案例，几乎所有青少年在纯纯懵懂的爱面前都没有免疫力，而这份爱本身并不会伤害谁，真正造成伤害的是你看待这件事的方式以及基于此种认识所作出的行为，所以书读的有高下，恋爱便也有了高下：
“过去，车马很慢，一生只爱一个人，到现在，万物都很快，每天都能换一个人爱”——流氓的爱情逻辑；
今天喜欢你，明天看心情，来得快去的也快——速食的爱情准则；
你中有我，我中有你，和则快活欲死，分则悲伤欲死——泥巴式爱情；
双方像两块钻石，各自独立而完整，但切面又能最大程度的契合，相互独立又合二为一——钻石爱情观。
心理学研究表明，身边人的潜移默化，会对你的情绪和精神状态产生影响，在不知不觉中改变你。和谁在一起，以什么样的方式在一起，真的很重要。如果青春的你坚守萌萌的爱，那么，希望你自我成长并相互促进，把自己逼进好学校，去接近能开拓你眼界、给你正能量的人，滋润你的爱情，终有一天，它会如钻石般耀眼而坚硬。
“孩子，我要求你读书用功，不是因为我要你跟别人比成绩，而是因为，我希望你将来会拥有选择的权利，选择有意义、有时间的工作，而不是被迫谋生。当你的工作在你心中有意义，你就有成就感。当你的工作给你时间，不剥夺你的生活，你就有尊严。成就感和尊严，给你快乐“。这是作家龙应台给儿子安德烈的家书中写到的。
为什么说用功读书就会拥有选择的权利呢？前些天，ig夺冠的消息足足为电竞正了名，电竞也能成事业！这让作为电竞主力军的青少年，在自豪感迸发的同时也硬挺了腰板。从2011年成立到2018年夺冠，ig用了八年时间修炼内功，方才一朝问鼎。这八年考验了他们的毅力、耐力、专注力、抗压能力，磨砺了他们的团队协作能力、战术逻辑分析能力、判断力……，而这些能力的因子在同学们十几年寒窗苦读中，在冗杂的政史地、连篇的数理化中会得到最好的积淀。这些能力的积淀、发酵，为日后拥有选择权提供了可能。
好好读书，人才有血有肉，才行得稳。
最后，我希望同学们既能吃得了鸡，也能喝下这碗鸡汤，抓住高考这个机遇，做最好的自己。
刑法体会心得体会篇2
您对《刑法的好奇心》有何看法呢？欢迎大家在下方留言或来稿参与讨论。对于在本微信公众平台发送的原创稿件，将结合阅读量酌情给予奖励，湖南省刑事法治研究会每年还将对原创文章进行评奖并予以不同等级的奖励。还等什么，快来投稿吧！
投稿邮箱：hnsxsfzyjh@126.com。
?刑法的好奇心》一书是由余丰泳检察官所著，于2017年由中国法制出版社出版。正如最高人民检察院检察技术信息研究中心主任赵志刚所说，一提到刑法，人们可能第一时间想到的就是冰冷的法条以及残酷的刑罚。但是这其实是一种误解，刑法是极具趣味的部门法，在刑法的世界里，会遇到许多匪夷所思、令人大跌眼睛的案件，也需要在罪与非罪、此罪与彼罪进行无声的辩论，同时在情与法、现实与假设间不断揣摩以及思索。刑法虽然有趣，但这种趣味不容易被发现，所以就需要一种“对刑法的好奇心”，好奇心是人类最好的老师。在《刑法的好奇心》这本书里，能体现作为一名法学生应该有的“好奇心”，带领我们体会刑法理念，体会多种法律故事。
（图片来源自网络，若有侵权请联系删除。）
全书一共分为四个部分，分别是温故、知新、切问以及近思。第一部分为温故：罪名检视。主要涉及三种最常见的犯罪即侵犯财产、性、人身权利的犯罪涉及到的罪名，在犯罪构成和教义法学之外，适当运用其他学科知识进行解读。主要内容谈及到了什么是盗窃罪、夜盗、夜禁及其他、通奸的罪与罚、强奸罪的“常识”、杀人者的罪责等等。温故的故也就是指这些常见罪名，从常识里寻找新常识。第二部分为知新：刑案远眺。主要以某些著名或经典刑案为讨论起点，如科林斯案、肯尼迪家族人员涉嫌强奸案、辛普森案、朱令案等，也包括虚构的小说《水浒传》作为案例分析的基础，由这些案例来延伸话题，也涉及到概率论、法医学等其他学科知识，体现知新的新。第三部分为切问：书影之余。主要是法律电影、书籍的阅读观感，也涉及到对影视中案例的分析，不在于这些作品是否很著名，而在于能否从中引发观者的困惑，这些困惑也会越过屏幕和书本，与司法现实联结起来，体现切问之问。第四部分是近思：刑律所及。这部分更多的与作者所从事的工作有关，涉及对刑法、刑诉法立法变迁、具体法律条文的理解，也代表了这些内容是接近司法实务的。主要内容包括从车马伤人到危险驾驶、声名狼藉的“口袋罪”、“确有错误”的刑事判决、非法证据排除之惑、列席中的法律监督、缚在卷宗里的审判等内容。
?刑法的好奇心》中的内容是极具趣味性的，能够从常见的罪名着手，激起读者的兴趣。例如在该书的第一部分温故，罪名检视中就提到了我们非常熟悉的盗窃罪。作者首先用大量的篇幅解释了什么是盗窃罪，随之论述了夜盗、夜禁等罪名，这一节体现了作者极具深厚的文字功底以及法学知识。作者提到夜盗、夜禁是一个相当古老的罪名，夜盗罪的定义来源于古老的英格兰法，17世纪《国王的诉讼》中就提及到了这个罪名，概括为“一个人在夜晚时分，破门进入他人的房子内，以在该地点实施某些重罪，无论该重罪的意图是否执行。”对于夜盗罪，经过了一系类发展，在今日的英美法中，许多地方的立法已经突破了夜晚的这一时间限定，而将之扩大到白天。在中华法系中也有相应的罪名。唐律中规定的“夤夜入人家”者就一直被视为犯罪，主人家一般拥有“登时杀死”的防卫权限，几乎沿用了数十个世纪。“夤夜入人家”以及破门而入的夜盗者，除了黑夜要素之外，法律也强调对于住宅的保护。这个罪名暗含了“未遂”概念的萌发，它处罚了非法侵犯住宅的行为，更主要是为了防止后面更为严重的犯罪行为，即处罚那个即将实施的罪恶意图。书中详细叙述了从古至今世界各地关于同一问题的规定以及发展，极具趣味性，激发读者的阅读兴趣。《刑法的好奇心》这本书中，作者将生硬的名词变得生动，那些法律难题有了新的答案。这本书既有对刑法理论的探讨，又有对刑事事务的思考；既有对刑法历史的回顾，又有不同地域间刑法问题的比较。相比于其它的教科书的严肃性，《刑法的好奇心》这本书更具有像推理小说一样的趣味性。对于刑法，我们要保持对它的好奇心，这一点使我深受启发。
监制：张永江
作者：陈琪，湘潭大学法学院2021级刑法学硕士研究生
编辑：陈琪
责编：易凌峰
审核：王奎
微信号｜湖南省刑事法治研究会
新浪微博｜@湖南省刑事法治研究会
今日头条｜湖南省刑事法治研究会
刑法体会心得体会篇3
通过法律课程的学习，让我懂得了一些法律的基本知识，为以后的生活和工作打下了基础。我们可以利用我们所学的法律知识来维护我们自己和他人的权利。
法学是一门科学学科，所谓科学是关于客观世界的知识，这些知识是系统的知识，研究人类生活中的规律及现象的科学，如政治学、经济学、法学等。法律具有社会性、规范性、概念性、目的性、正义性、实用性：
一、社会性
法律首先是一种社会规则，如刑法学是研究犯罪学等，民法学是研究人与人之间、财产与人之间的关系。法学作为社会科学，具有社会性，它与自然科学是不同的，表现在：1、不可计量、不可检验、不可实验，而自然科学则是可以计量、可以检验、可以实验的。虽然我们说实践是检验真理的唯一标准，但实践不等于实验，实践是整个人类社会的实践而不是做实验，如马寅初的新人口论，到现在我们才认识到新人口论是一种真理，又如单一公有制计划经济，经过一百多年时间 最后证明了单一公有制经济行不通。2、研究者与研究对象不可分，研究者的教育水平、生活背景等与研究对象密不可分。而自然科学，如化学、物理、生物等，其研究对象较少受到研究者的主观影响，而法律的研究结果则较多的受到研究者的主观因素的影响。如许多的观点，不同的学科认识都有道理，不同的学者对同一问题有不同的观点。
我认为应独立思考，独立判断。即不受他人影响，要自己思考，自己作出自己的判断。在讲到独立判断时有一个很重要的一点，就是关于判断标准。如公平、诚信等皆为生活经验，就是说当法学上的不同意见都有道理时该怎么办呢？除用基本原理外，更重要是要用社会生活经验作为判断标准。所以对于法律理论现象中的是与非、对与错，可以用社会生活经验来作为判断标准。只有符合社会生活经验的理论才可能是正确的。
二、规范性
既然法律是社会生活中的行为规范，因此法学也就有了规范性，它是法学区分于其他学科的特征。如经济学讲的是效率问题，是效益最大化，而法学家讲的是合法不合法，规范不规范的问题。因为法律的规范性，每一法律条文都可以分解为构成要件、适用范围、法律效力。只要我们掌握了它的构成要件、适用范围、法律效果，那么我们对这个法律条文也就掌握了。
法学特别强调的是规范性、逻辑性、体系性。规范性也就是我们说的可操作性。如我们将要制定民法典，是要制定一种松散性的呢？还是制成规范性、逻辑性的呢？江平教授说要制定一种开放性的民法典体系。民法典如何开放呢？我认为一定要有逻辑性和规范性。
三、概念性
法学之概念性来源于法律规则。如欺诈行为，欺诈、行为分别为两个概念，欺诈行为又是一个新的概念；再如损害赔偿，直接损害赔偿，人身损害赔偿为三个不同概念，只有掌握了概念才能很好地理解法律规则。
法学说开了就是一套概念体系。掌握了概念体系我们就可以建立起一套法律思维，就具备了法律人的资格。因此我们的学习方法就是从概念入手，一定要掌握概念，要理解概念，切记不可死记硬背，先记忆，然后要理解。如欺诈行为，我们先要弄清什么叫欺诈，才能进一步理解欺诈行为。这种方法在法律解释上叫文义解释。文义解释就是指每一个法律条文都是由语言文字组成的，所以要先把语言文字弄清楚了才能把握概念之含义。同时语言文字又有多义性和模糊性。如法律上所说“产品”与社会生活中所说“产品”就不一致。所以我们就不能仅*字面意思来理解，应该有多种其他的理解方法。一个法条就可能有多种理解，因此法律人在现实生活中就大有用武之地。
四、目的性
法律是行为规则，是人制定的。在我国是由人民代表代表人民来制定各项法律的。既然是人制定的，就一定有目的。法学当然也有目的性，在历史上曾不被人注意，特别是德国的概念法学，它们过分注意概念问题，而忽略了目的性。直到德国著名学者耶林，他本是个概念法学派的学者，到中年时逐渐意识到概念法学派有僵化的缺点，于是写了一本书。在这本书中，他指出每部法律都是有特定目的的，我们要了解、掌握、运用一门法律，必须先搞清楚它的目的性，我们学习任何一部法律，不能只是搞清它的构成要件、适用范围、法律后果，还要思考这个法律制度、法律规则的目的，这样才能真正掌握它，如果只讲概念，就会成为“概念”法学。耶林说，光讲“概念”的法学，会成为概念游戏，他说，法律的目的就好像天上的北极星一样。而法律的目的正像天上的北极星一样，引导我们学习、掌握、运用法律。对每一个法律制度、规则，我们都从目的入手，这就构成了现在法学上的一种新的法学研究方法——目的解释方法，即解释、运用每一个制度、规则，一定要紧紧扣住立法目的，如果有两种解释，则只有紧扣立法目的的那个解释才正确。
五、正义性
法学正义性源于法律正义性，法律规则因为有正义性才能区分于技术规则，同时法律也就有了良法、恶法之分。我们评价法律的好、坏、先进与落后就是依据法律的正义性。同时，现在还存在形式正义与实质正义的问题。现在很多人过分关注形式正义而忽略了实质正义，但是形式正义只是获取实质正义的手段，只有在无法获得实质正义时退而求其次满足于程序正义。实质正义是目的，程序正义是手段。一旦我们将形式正义强调过分，我们就悖离了法律的正义性。
法官、律师这些法律人不同于社会上其他的人，他们是为了维护社会的正义之道，是社会正义的维护者。所以，不能把法律混淆于其他职业。我们不能用金钱来衡量它，因为我们选择了法律，我们就选择了正义！
六、实用性
学习法学是为了用法律来解决问题，所以我们就不能只知道闭门读书，还要关注社会生活中的案件，讨论实际发生的和假设的案件，讨论它应怎样判决。在我们平常学习中就要注重法学的实用性，不断锻炼自己的实际能力。
刑法体会心得体会篇4
作者：张明楷 清华大学法学院教授
来源：麦读
学派之争应该贯彻到本科的法学教育中去，我在清华这么多年来，我很喜欢给本科生上课，我不强调学生完全接受我的观点。
“齐一性的做法都是一种欺骗性的方法，它强加一种愚昧的附和，只谈真理，它导致败坏理智才能和想象力，它枉论深邃的洞察力，它破坏了年轻人最可贵的禀赋——极其强的想象力，它空有教育。”
为观点找理由很重要，但是形成良好的直觉可能更重要，尤其是对法官、检察官来说，我觉得有一个好的直觉比其他的都重要。
张明楷：女士们，先生们，下午好！
虽然平时我很不情愿到大学做讲座，但是今天我真的是特别高兴来到这个讲台上和大家做一个交流，你们可能会问为什么不愿意到大学去做讲座，因为我的一些观点在很多人看来属于剑走偏锋，或者故意标新立异，跟很多大学老师的观点都不一样，我一到大学讲，就和一些大学的老师给同学们讲的观点很不一样，于是就很严重的扰乱教学科研程序，甚至导致教学科研无法进行，几乎都会符合刑法200条的聚众扰乱社会秩序罪的构成要件。
我的一个博士生，已经毕业了，他跟我也说，跟很多同学也说，他的原话是，“我所有的文章只有批判了张老师才可以发表，如果那篇文章没有批判张老师，寄到哪个杂志社哪个杂志社都不发表。”上海有一个大学的学生在国外交换的时候遇到了清华的一个学生，那个学生刚好是我指导的，他就问我的学生导师是谁，我的学生说是张明楷，他说，“噢，我们上了一年的刑法课，我们的导师从头到尾批判张明楷就批判了一整年，结果到头来我什么都没有记住，就记住了一个张明楷。”这就是我不太愿意到很多学校做讲座的原因，我的确在司法机关做讲座做得稍微多一点，但是一个地方的法院、检察院让我去做讲座的时候，我几乎从来不跟当地的大学的老师坐一室，我不是不想见这些大学老师的朋友们，我是担心扰乱他们的教学秩序。
今天真的是很高兴，尤其是这么多老师和同学跟我在一起，梅老师跟我讲的是要我给研究生做一个讲座，所以呢，我是从研究方法、研究立场等等角度，准备了一个题目——刑法研究中的若干关系。我接下来，就开始讲几个关系。
第一，强势理论与弱势理论。
有的理论很强势，比如说谁都那么说，或者说它是通说；有的理论它很弱势，你可能在很多地方难得找到这种理论，或者你找到了，你会发现没有多少人赞成。我在这一点里面想讲的是什么呢，我想说的是，研究刑法也好，研究其他法学也好，乃至研究其他的任何学科也好，一定要从弱势理论入手，要把弱势理论做强做大，这样的研究才有意义。我们刑法理论有很多很强势，比如说，社会危害性是本质特征，说一个行为构成犯罪的时候，我们就说社会危害性严重，说无罪的时候我们就说刑法不可以扩大打击面，刑法要有谦抑性，不愿意仔细分析构成要件，就说无罪的时候就说对方的观点违反罪刑法定原则，区分不了有罪无罪的时候，就来一个有利于被告，当人们介绍国外学术的时候，然后就会说国外不行，要有中国特色等等，有很多。
我们很多人习惯于认为，如果一个理论、一个观点得到了广泛的认同，没有受到批判，就认为它是很权威的，就认为它是很有价值的。很多学者也希望自己的学说能变成通说，其实，我觉得，如果一个观点、一个学说不可能受到批判，它最多只是一个最常识性的一个表述，是没有意义的。
比如说，我经常举的例子，什么叫着手，开始实施刑法分则所规定的构成要件的行为，这句话有用吗？没用！很多司法机关的同志经常给我打电话，问这个那个案件的着手，我就问他，什么叫着手？他说开始实施刑法分则规定的构成要件就是着手，我说这句话有用吗，他说没用。为什么没用呢？它太“对”、太“正确”！于是，开始杀人是杀人罪的着手，开始放火是放火罪的着手，开始盗窃是盗窃罪的着手，它说了什么呢？它什么都没说，所以它没有用。
再比如说，我们以前讲“惩办与宽大相结合”这个刑事政策，可是你想一想它说了什么呢？该惩办的惩办，该宽大的宽大。即使我们现在讲的“宽严相济”，它又能说出什么呢？我不明白，但是我觉得它千真万确，可是我觉得它用处不是很大。或许有的人讲，我们现在运用“宽严相济”的刑事政策时实际上做了很多改变，我觉得真正来说，做出改变的并不是我们口头上所说的“宽严相济”，而是在“宽严相济”的概念下，再强调刑罚的轻罚，强调要宽，可能是不敢这么说而已。
我刚才讲，凡是超出基本常识的观点，总是会受到批判，而一个观点有没有价值，就是看它有没有可能受批判，能够证伪的学说才是有用的学说。如果我们所有的人都只站在强势理论一边，都只站在通说一边，学术不可能发展。大家想一想文化大革命，只有一种学说，不可能有对这种学说的批判，大家全部站在一边，可是到最后，大家发现，我们现在来看，尽管文革没有什么法学，那个时候有哲学，有其他的很多的人文社会科学的研究，留下来的有价值吗？没有价值。我们现在有多少人去引用文革时代的那些人文社会科学的成果呢？没有。
就是因为所有的人都站在了一边，没有人敢讲弱势理论，没有人把弱势理论做大做强，让弱势理论去和强势理论对抗，然后再让强势理论再发展，不是这样的。我打一些比喻，比如说，我觉得学术共同体的人，就像坐在一只船上一样，如果我们都坐在船的一边，这个船百分之百要翻的，是不可能往前行的；当船的一边坐了很多人的时候，一个人发现了这样的危险，然后站到另外一边去并且带领一部分人坐到船的另一边，这个人一定是做出了很大贡献的人。如果说这个比喻不恰当，我还可以举别的比喻，当然也可能不恰当。某个领导要把上海做大做强，上海已经很大很强了，他要把上海所谓做大做强，这个贡献的不大；如果某个领导要把广东的湛江做得比广州、上海还要大还要强，这个人一定很伟大。所以，总是在维护强势理论，总是站在通说的一边，这个贡献微乎其微，甚至没有。
我想讲一讲日本的平野龙一教授，它是日本最权威的刑法学者，在东京大学曾经当过八年校长，二次大战后，京都大学的校长龙川幸辰基于对人权的保障主张客观主义、结果无价值的理论，当时，平野龙一教授还是学生，他非常赞成龙川幸辰的理论，此后，他也和龙川幸辰一样去主张客观主义、结果无价值论。可是一段时间他发现，所有的人都这么走，于是他就意识到这样下去不合适，全国只有一种声音不好，他说这样的学问做着也没意思，于是，他自己走向了和龙川幸辰这个通说不一样的一条路。他特别主张威尔泽尔的目的行为论，他开始走行为无价值的路。
走了一段时间，这个时候日本的很多人也都走行为无价值的路。60年代末，平野龙一教授和龙川幸辰在美国的斯坦福大学见面了，那个时候龙川幸辰先生年纪已经很大了，他就跟平野龙一讲，他说整个日本的刑法学理论，都在朝着反对我的理论发展，我有孤城落日之感，当时说话的时候，眼泪都出来了。平野龙一教授在1963年写文章的时候，他当时说了一句话，他说，日本刑法学不可思议地方在什么地方，他意识到了这一点，于是，平野龙一教授从60年代末70年代初开始又转向结果无价值。在很多人看来，他好像走了很长一段弯路，他不是这样的。他就是要扶持弱势理论，他就是要把弱势理论做强做大，做强做大了就有争论。
实际上，后来我看了很多书，我发现很多人都这么讲，夏夫利，一个写《政治科学研究方法》的这么一个人，他这么说，从弱势理论着手，如果说以前的研究对一个理论的证实越弱，那么你的贡献可能就越大。你去支持一种强有力的学说，有没有你支持都无所谓，因为它已经很强大，只有当它的学说不强大的时候，你去支持它，你的支持才是有用的。
人际关系也如此，大家想一想，你有很多很多朋友的时候，多一个朋友，你不会特别，真是的，但是当朋友都离你远去的时候，突然有一个朋友要帮你，你会很感动、很感激。一样的道理，所以，我这么多年来，在很大程度上，我也是在向想向平野龙一先生学习。如果我要去跟通说一起走，我也会觉得走得很轻松，但是我没有跟通说一起走，说实话，我一路走来，我也走得很辛苦。社科院前两年有两个研究生到我研究室去跟我说，“张老师，您有没有一种孤独感？”意思就是没有人支持我的学说，问我有没有一种孤单感，我当时没有很正面的回答他，我只是说我觉得我应当这么去做。这是我想讲的第一点，第一个关系。
第二，学术之争与形成共识。
这个很显然与上面有联系，我想说明一个什么观点呢，要争论，不要期待形成共识，即使形成了共识也要再争论，也要再争论。没有争论的话，学术是不可能发展的。这个运用到哪里都一样，如果一个人为人真的不错，各方面都不错，我们所有的人都说他好，这个人要进步是很困难的，如果有人说他还有什么地方不完善，那么这个人也许他会发展得更好，学说也一样。在这个人文社会科学领域，尤其在法学领域，不争论很不正常，因为法学基本上就是一种价值判断，我们每一个人的经历、体验等等都会影响他的价值判断。所以，一位历史学家曾经说过，“法律人最主要的特征之一，就是在任何法律问题上，他们都会分成意见相左的两队。”其实，不一定是两队，但是我也深深的体会到，是要争论，但是一个学者，你要想说服另外的人，尤其是另外的学者，真的很困难甚至做不到。
比如说，关于盗窃与抢夺的关系，我觉得我已经说得很透彻了，我觉得我已经把所有的理由都说完了，我甚至觉得应当没有什么可以反驳的余地了，但是，绝大多数人依然还是觉得盗窃必须是秘密的，只要公开的就是抢夺。再比如说，这个学期我在清华的课堂上，我前面坐的都是本科生，后面坐的很多是法官、检察官，检察官比较多，我讲准抢劫事后抢劫的时候，我举两个例子：
甲傍晚到一个办公室去，刚好办公室加班的人趴在桌子上打盹，甲偷了5000元钱，刚刚出了办公室门，还在办公室楼道上被保安抓住，于是甲就把保安打成了重伤，根据刑法269条犯盗窃罪为抗拒抓捕而当场使用暴力的为抢劫罪，适用的法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，因为他把保安打成了重伤。
乙也是一个傍晚到了一个办公室，发现一个职员在加班，他使用暴力，把一个职员打成了轻伤，然后抢了5000块钱，刚刚走到过道上当场被保安抓住，他为了抗拒逮捕，把保安打成了重伤。拿给任何人判断，对乙的处罚应当重于甲，因为甲前面是盗窃，而乙前面是抢劫。可是现在呢，我们都认为乙构成两个罪，第一个是普通抢劫，假如说打成了轻伤，处3年以上10年以下，第二，把保安打成重伤也是一个3年以上10年以下，数罪并罚，最后最低判3年，最高判20年。怎么会有这样的法呢？不合适！所以我就说对于乙，不能这样定，我说抢劫包含了盗窃，我先不评价乙适用暴力伤害职员的行为，就说他盗窃了5000元，然后当场为抗拒抓捕使用暴力致人重伤，这个要定事后抢劫，于是，在这个方面，他的处罚跟甲是一样的。而且，我说还可以对乙这样，前面还有一个伤害，他把办公室那个职员打成轻伤，于是对乙也定两个罪，一个故意伤害轻伤，另外一个事后抢劫或者转化型抢劫，这样，对乙的处罚刚好比较重。坐在前面的学生都点头、都赞成，坐在后面的法官、检察官几乎都摇头，我不知道问题出在哪儿。
我不是说要谁接受我的观点，我是想说明什么呢？就是说，你的观点也不一定被人接受，所以这个争论是避免不了的。我们以前经常听说，我们要形成共识，以前我也这样讲，我们能不能通过研究这个形成共识，现在我已经完全放弃了这种奢望，我觉得不可能有共识，共识不了的，即使是通说，也只是意味着多数人这么说，不是说少数人就都赞成。几乎见不到一个观点百分之百的人赞成，如果一个观点被百分之百的赞成，这个观点是没用的。人都是要死的，这个观点有人反对吗，没有，这个观点有什么用呢？没用！我们都知道，没有用。而且我觉得，就争论来讲的话，我们国家当前最大的问题就在于，这个争论显得很混乱，混乱在哪里呢？混乱在我们没有仔细的去思考、深刻的去分析各种具体结论、具体观点的背后立场、根基上的区别在哪里。我看很多人的文章，包括很权威学者的文章，我发现他们在具体问题上，好像没有矛盾，但是具体问题的背后，反正我看出了不少的矛盾，根基上的一些矛盾。我们有的学者可能声称自己是结果无价值论者，可是他的很多结论却是行为无价值论的，反过来也一样。
我历来主张，我觉得学派之争应该贯彻到本科的法学教育中去，我在清华这么多年来，我很喜欢给本科生上课，我不强调学生完全接受我的观点。一个案件讲出来之后，我不是说问这个学生，你认为是故意杀人还是故意伤害致死，我不是这样问。我要问，你跟我讲出这个被告人构成故意杀人罪的理由，那学生说，老师，我不主张他构成故意杀人罪，我是主张故意伤害致死的，我说，我不管，你要跟我讲构成故意杀人罪的理由。那另外一个学生主张故意杀人罪的时候，我说，你要跟我讲构成故意伤害罪的理由。我这样讲，当然也考虑了我们国家的现实，如果在坐的由法官、检察官，你会相信当你觉得这个案件是故意伤害致死的时候，你未必能定下去，为什么？检委会、审委会会说要定故意杀人，于是你必须讲故意杀人罪的理由，更多的是在哪里？我可能受到国外这种教学的影响，比如说在德国，你要说学生可能没有教科书，他可能有几十本教科书，老师上课的时候，他的助手会给他准备很详细的资料，这个问题要阅读哪个教课书的多少页至多少页，另外一本教科书的多少页至多少页，最高法院的判例多少页到多少页，什么地方的判例多少页到多少页，就这个问题全部列出来，再发给学生，学生手上不是拿一本教科书，他课后要到图书馆把老师说的所有这些指定的从多少页到多少页的资料全部看完。这样的学生他就知道在这个问题上存在哪些争论的观点，各种观点的理由是什么，理由的背后有什么实质性的分歧，于是，他弄得清清楚楚，而且国外的司法考试在分析案例的时候也必须这样去分析。这个案例涉及到哪些问题，各个问题有哪些观点，各种观点有哪些利弊，你同意哪一个，没有标准答案。我觉得这样非常好，我们现在很多法学的本科教育，我就觉得好像在向学生传授一种真理，这种齐一性的做法我觉得不好。
我想引用两个人的话，一个是《反对方法》的那个作者，他说，“齐一性的做法都是一种欺骗性的方法，它强加一种愚昧的附和，只谈真理，它导致败坏理智才能和想象力，它枉论深邃的洞察力，它破坏了年轻人最可贵的禀赋——极其强的想象力，它空有教育。”
另外一个就是物理学诺贝尔奖获得者波恩的一段话，“相信只有一种真理，而且自己掌握着这个真理，这是这个世界上一切罪恶的最深刻的根源。”这个很好理解，如果你认为只有一个真理，那么你就会说它绝对是正确的，他就一定要坚持做下去，于是别人说的那都听不进去，那个不合适。韩国法学院也有一个教授这样说过，“我最高兴的时候是什么时候呢？是我讲完了下了课之后，学生出教室门之后跟在我后面的时候，学生之间在争论。”老师不一定把自己的想法告诉学生，这个我觉得很重要，这就是我们强调一定要有争论，每个人充分发挥想象力，你总能多多少少提出一些有意义的观点和想法，那这样，整个学术也就可以进步。我想在座的有很多本科生，我觉得你千万不要等到说我读了研究生之后再说，读硕士生的时候不要等到我读了博士再说，我觉得从本科就应当开始训练，这样训练或许对你们有好处，这是第二个关系。
第三，学术批判与自我反省。
还是跟上面有联系，这一点我想说的是什么呢？我觉得我们每一个人应该有批判性思维，另外呢，我们不仅要批判别人，更应当自我反省。我刚才讲了要争论，那么争论就离不开批判，真正的学术批判，就是我刚才讲的，不是指批判别人，应当经常批判自己，要有批判性思维，非批判性思维在学术上是难以取得成就的，这在国外是取得公认的。那批判性思维和非批判性思维，我归纳了一下，有八个不同的地方。
第一个不同的地方是，批判性思维质疑所有的想法，提出探索性的问题，并且寻找恰当的答案，对所有的它可能都质疑，非批判性思维接受自己最初的想法或接受他人陈述的一种表面价值；
第二个区别，批判性思维以诚待己，承认自己所不知道的事情，认识到自己的局限性，能够看到自己的缺点，与之相对应的非批判性思维假装自己知道的比自己写出来的还要多，无视自己的局限性，认为自己的观点没有错；
第三个区别，批判性思维的一个很重要的特点就是把问题和有争议的议题，视为令人兴奋的挑战，一看到哪里有争议就兴奋起来，一看到哪里有问题就很开心，那非批判性思维的特点是什么呢——把问题和争议视为对自己的损害和威胁，怕问题、怕争议；
第四点，批判性思维的特点是尽力领会复杂性，对这种复杂性保持好奇心和耐心，而且准备花时间去解决复杂性的难题，非批判性思维对复杂性缺乏耐心，宁可困惑不解也不努力搞明白。
因为时间关系，后面还有很多我就不继续念了。我举一些例子，比如说，我一谈德国的学说的时候，好多人都跟我讲太复杂，太复杂，还有好多人讲，传统的四要件可以解决司法实践中百分之九十五的案件，何苦为了另外百分之五的案件搞得那么复杂。我觉得这个观念不好，刑法关系到每个人的生命、身体、自由、财产，你怎么能够仅因百分之五就不管了呢？说实话，没有四要件体系，百分之九十五的案件也好办，也容易办，对不对？盗窃、伤害等等三岁小孩也知道是犯罪，要学那么多吗，是不是？
问题常常出在那百分之五。这个怕争论不可以，我想很多人都知道福柯，福柯这样讲，“知识分子的工作是通过自己专业领域的分析，一直不停的对设定为不言自明的公理提出疑问，动摇人民的心理习惯，他们的行为方式和思维方法，拆解熟悉的和被认可的事物，重新审查规制和制度，在此基础上重新问题化。”改革也是这样，哪个领域都这样，如果不对大家习以为常的规则、制度、观点、理论提出疑问，我们怎么可能去进步呢？我们不可能进步。所以，一定要批判。但是我发现我们刑法学界的批判很怪，当你批判一种学说的时候，那对方他也可能把你的观点、文章找出那么几个地方跟你说一说，简单的说，我的体会我们现在的批判有点像什么呢？说“你真坏”，对方说“你也不是好东西！”我感觉有点这种方式。
我来的前一天，我在跟博士生讨论，其中一个博士生就写一篇文章，文章中的一个部分中的一个小点，他批判了我的一个观点，我的那个观点讲了八个理由，他批判了我其中一个理由。我就说，按我的做学问的习惯，你应当把我的八个理由全部批倒，你不能只挑其中一个，然后你另外再讲三个，加起来你有四个了，可是我还有七个理由你都摆在一边不说，那是你究竟是批不到呢还是其他什么原因，还是说不值得一提呢，我说你要讲清楚。当你要批判对方，你要把对方所有的理由都批判的时候，那你一定会花很多功夫，那对方反过来做的时候也一样，我们都这样的时候我们的学术发展很显然就进步很快。
那话说回来，我刚才讲，我们不可以只是批判别人，一定要自我反省。我很年轻的时候或者说我年轻的时候，有点好像顾自己的面子，知道以前的文章有问题，后来写文章还想拐弯抹角去援引原来文章的观点，后来我决定不这样做，后来我觉得这样做不好，这样做对读者不好，对我自己的学术发展也不好，我老老实实承认以前的那个我要反思，以前的那个有什么不妥当的地方。
我觉得，按我的观察，我们中国有好多不止几个，好多学者用的观点实际上是纳粹时代德国的那些为纳粹政权服务的理论，可是我们有的学者可能没有意识到，还在大讲特讲，都不反省一下自己的这个观点，在什么样的时代，为什么样的人服务，不反省，我觉得这个很不好。改革开放以来，我们法学有了发展，可是到现在，我们很多人都说，我们的法学总体上是很落后的，或者说我们有整体的反省，可是，没有个体的反省，我们都说法学落后，我们没有人说自己的观点落后、自己的理论落后，那究竟落后的原因在哪里呢？每一个人都很先进的话，为什么我们法学的整体很落后呢？当然了，有人说我们不落后，我们很先进，我不接受这个看法。我们很多概念，现在才知道的概念，人家可能一百年前就有了，人家几十年前就解决的问题，我们现在可能都不知道，我们遇到的所有疑难案件，国外早就遇到了，人家的判例积累了几百年，我们没有什么积累。所以，我是觉得我们的整体的法学还是挺落后的，我们不能只有整体的反思而没有个人的反思。
接下来，我要念两段话，这两段话是我写的，我为什么要读呢，是因为2008年北京有一个关于关于改革开放30年刑法学的改革与展望的会议一定要我去发个言，但是不能说长，几句话就可以了，我当时就准备了一下，但是后来我没去，所以我这两段话，在这里第一次公开。我就照着念：
第一段话说，要回顾改革开放三十年的刑法学，说起来容易，做起来很难。因为历史的回顾不同于照相，不可能像为了照相一样，使镜头贴近对象。换言之，为了进行历史的回顾，使被回顾的对象与现实点具有一定的距离是必要的，但改革开放三十年却一直延续到今天，历史时刻与回顾时刻似乎还没有距离，而且这三十年来的具体学说纷繁复杂，对各种学说的作用和地位难以评价，更为重要的是，三十年来，中国的政治、经济、文化、国民的价值观等等发生了翻天覆地的变化，刑法学是否忠实的反映了这些变化，也难以回答。对改革开放三十年来的刑法学，能否进行客观的、历史的记述或者描述是另外一回事，而不管由谁来回顾改革开放三十年来的刑法学都会浓厚地反映出回顾者的问题意识与主观评价，所以，回顾还是留给愿意回顾的刑法人。
这是一段话，第二段话，我想说的只是以下内容：
中国的刑法学要发展要进步，因为说国家刑法是时代文化的一面镜子也好，说刑法是社会意识的忠实反映也罢，说刑法是社会道德的晴雨表也好，刑法都必须紧跟时代的步伐，必须敏感地反映着社会结构以及国民价值观的变化，即使刑法的文字表述一成不变，刑法的真实含义也会不断变化，因为社会结构与国民价值观的变化会不断的填充刑法的真实含义，对刑法规范的任何一种解释结论的正义性都只是相对于特定的时空，特定的事实而言，如果试图用最终的、权威性的解释固定刑法的真实含义，必然使刑法丧失应对社会变化的机能。所以，作为法典的刑法可能一字不变，但刑法学的内容则要发展、要进步。而整个国家的刑法学的发展与进步依赖于每个刑法人在学术上的发展与进步。任何一个刑法人，不管是固守传统还是坚持革新抑或标新立异；不管是维护中国特色还是引进国外理论抑或二者兼具；不管是坚持行为无价值论还是主张结果无价值论抑或采取二元论；不管是喜欢批判他人的学说还是喜欢创造自己的学说抑或既破且立，都应当有进步、有发展。换句话说，刑法人可以不赞成他人的学说，可以维护自己的观点，但是必须进步，应当发展，如果每一个刑法人只是维护自己早已形成的立场和观点，没有丝毫的发展与进步，中国刑法学就不可能有发展和进步。要发展、要进步依赖于我们每一个人，而每一个人必须反省，必须反思。
这是我想讲的第三个关系。
第四，价值判断与逻辑结论。
逻辑结论这个我是在很广的意义上讲的，就是说这个结论你是必须承认它的，但是价值判断不一样，价值判断是每个人他各方面的因素导致他会提出自己的一种评价。在这一方面，我想说的是什么呢？不要把自己的价值判断当成当然结论，也不要把别人的价值判断当成逻辑结论，当成充分理由。我们必须接受逻辑结论，但是我们不是必须接受自己或者别人的价值判断。刑法学和其他法学一样实际上就是一种价值判断，难就难在这儿。
2010年，在刑法修正案（八）公布之前，清华大学有一个法律硕士，写关于器官买卖的论文，那个时候刑法修正案（八）没有公布，就没有组织出卖器官罪，那怎么办呢？他写文章，第一部分论证即使是成年人出卖他的器官因此对他身体造成伤害这个承诺也是无效的，就是说成年人把自己的一个肾卖了，没有任何一个人强迫他也没有欺骗他，卖了5万块钱，结果肾少了一个，那是重伤，他认为这个承诺是无效的。接下来呢他要论证什么呢？论证这个组织买卖人体器官的要构成非法经营罪而不能定故意伤害罪。我就问他，我说按照你第一章的逻辑，既然出卖器官的人对身体伤害的承诺是无效的，那当然应当对组织出卖人体器官的行为定什么罪啊？故意伤害罪。我说你为什么不得出这个结论？他说如果定故意伤害罪的话，摘器官的都是医生，这样医生的风险太大。接着他论述构成非法经营罪的时候我接着问他，我说如果医生知道是买卖器官，医生摘除的定不定非法经营罪的共犯呢？他说那不能定。我说为什么呢？他说那这样医生的风险太大也不合适。我说你爸爸妈妈是当医生的？他还纳闷，你怎么知道？我说全世界都知道。他家里肯定是当医生的嘛，对不对？他这么为医生着想，对不对？你要换一个人，假如另外一个学生，他的父母死于医疗事故，那写这个文章那就不一样了，对不对？被害人承诺无效，医生构成故意伤害罪的正犯，对吧？你看，一个亲属关系，都决定了他的判断。
修正案（八）公布之后，过了不久，我收到江西一个中学老师给我的一封信，我也不认识，但我说实话我也没有回他。他信中讲，在这个修正案（八）讨论的时候，就危险驾驶要不要入罪，我是持积极态度的，我在网上发了很多看法，主张要定的，可是现在我的态度变了，为什么呢？我非常好的一个同学在当公务员，就有一天醉酒驾驶被抓了，现在面临着判拘役，刑法怎么可以这样呢？他就觉得，你看，我这么好的一个同学，就是因为醉酒驾了一个车，公务员也当不成了，什么都没啦！这个态度来了一个180度的转弯，为什么？就是因为好同学被抓了。这个很显然这是一种价值判断。
这个价值判断我觉得我们做研究的时候要怀疑，自己做出一种价值判断的时候你也要怀疑，你要思考你自己是基于什么样的原因、理由做出了这样的价值判断，什么因素在影响你。别人的价值判断你同样的，你要很谨慎，乃至很警惕。
比如说最近，这个，我们现在讲风险刑法，都源于什么呢？实际上都源于工业的发达、自然科学的发达、高科技的发达，危险活动越来越多，可是同样是这个事实在20世纪初，导致了一种什么理论呢？新过失论，就是说你看看工业活动也好、矿山开采什么高速铁路的发展等等，所有的这些都是危险的，那我们怎么办呢？我们不能说人家一造成了结果，你就说它是过失犯罪，所以产生了新过失论，新过失论是为什么？限制过失犯的处罚范围，只要你在建高速公路的时候、建机场的时候，开矿的时候只要你遵守了行为的规则、行为的基准，那你就不是过失犯罪，新过失论主张限制处罚范围源于科技发展、工业发展，现在的风险刑法理论主张扩大处罚范围，主张增加危险犯，乃至主张严格责任等等，同样源于这个事实。
换句话说，新过失论也好，风险刑法理论也好，只是一种价值判断，不是逻辑结论，对这两者都要保持高度的警惕，都是源于一个事实，都是所谓风险社会，你说现在社会是一个风险社会也好，是一个危险社会，一样的。
你即使有很多实证的材料，做了很多实证的研究，那你这些按照你自己所做的实证的所谓的材料研究所得出的结论，也未必就是逻辑结论，依然可能是那些人的价值判断。我举个例子，1975年，美国哥伦比亚特区发布禁枪令的那一年，全美国有2万5千人死于枪下，20万人在枪案中受伤，当时，哥伦比亚特区有285个谋杀案中有155个人用了枪，还有60%的抢劫案、26%的杀害案都与枪支有关，那就在那一年，哥伦比亚特区发布了个法令，就是禁枪令，20年之后，美国全国死于枪案的人数上升到每年3万6千人，那年是2万5，现在上升到3万6，那个时候的是60%多属于涉枪的案件，后来是80%，于是有的人得出个结论，说限枪令并没有减少暴力犯罪。
你听上去你就觉得这好像是个当然的结论，逻辑结论，你想想，原来不限枪，每年只死2万5，现在一限枪，每年死了3万6，越限枪杀人还越多，你就觉得它好像是一个不可动摇的结论，可是事实上呢，还有个该比的没法比，如果1975年哥伦比亚特区不发布禁枪令的话，那么20年之后，死于枪杀的案件的人数究竟是多少，就不知道，对不对？那也有一种可能，如果没有禁枪令的话，那20年之后，不止3万6啊，也可能5万6，但是谁也说不清，这个人文社会科学，麻烦就麻烦在这个地方。
我们国家，2000年以来，故意杀人罪的案件明显减少，到2010年，好像已经是2000年的2分之1了，我们现在每年每10万人故意杀人的数量是1.03，每10万人每年只有1.03个人杀人，这个跟日本差不多，那日本呢是每10万人每年的故意杀人常年徘徊在1个到1.1，偶尔1.2，再偶尔也到0.9，那我先想说明一个问题，我们国家2000年以来死刑核准权收到最高法院，对吧？按理说这个死刑是适用得越来越少，可是我们故意的杀人也越来越少，那这里我可以得出一个结论，死刑对遏制杀人没有作用，对吧？没有作用，但是我觉得这也不是一个不可推翻的结论。
我在另外一方面要讲的是，美国、英国、法国、德国和日本，这5个国家，日本我刚才讲了，日本每年每10万人杀人罪的数量，美国很高，美国每10万人每年5.5到6个人杀人，而且美国的这个杀人不包含杀人未遂，其他国家是包括的，英国、法国、德国呢？每10万人每年3.5个左右的人杀人，但是英国、德国、法国都是废除死刑，这废除死刑的这三个国家它的故意杀人罪比另外两个没有废除死刑的国家比一个高，比日本高，比美国低，对吧？这个结论你可以去得出来，那美国呢死刑是最多的，在这五个国家中，跟日本比多得多，可是它故意杀人罪的发生率依然很高，那能不能说在美国死刑没有用呢？我不敢这么说，我说也可以，对不对？你看有什么用啊？你有死刑，杀人罪在你这个国家还是最高的，但人家对方要反驳我很容易，如果美国没有死刑，每10万人每年可能是15个人杀人了而不是只有5个人了，对不对？那日本呢？日本虽然有死刑，但是日本的量刑很轻啊，日本故意杀人罪的缓刑率将近百分之二十，就故意杀人的人中将近百分之二十的人被判缓刑，我走到哪儿经常讲的，日本故意杀人的被告人平均被判的是多少年呢？平均被判6年，6年进监狱之后，3年之后就假释，杀个人坐3年牢出来，所以日本流行这一句话，叫一杀三年，杀一个人坐3年出来，可是它的故意杀人发生率，在西方国家，在发达国家最低，这又能告诉我们哪些结论？哪些结论是靠得住的，哪些结论是靠不住的？我们一定要想到另外的可能性。
我觉得啊，我们的刑法学研究也好乃至整个法学研究也好，我们很多人把自己的价值判断当做逻辑结论，把自己的价值判断当做一个不可推翻的结论，这样不好，不好在什么地方呢？你自己的这个价值判断你是基于很多因素产生的，换一个人，基于这些因素得出来的结论就不一定一样了，当我们认为这个结论是一个价值判断，这个结论不一定可靠的时候，会迫使我们去找新的论据、找新的理由，发现新的问题，提出新的结论，当我们一旦认为自己的那个并不可靠的价值判断是一个当然结论的时候，我们就会坐享其成，哦，就是如此，我们就不再去做进一步的研究，不再做进一步的思考，我觉得这个很不合适，所以我们一定认识到自己的结论究竟是一种价值判断，还是一种逻辑结论，一定要分清楚，先分清楚，然后面对人家的逻辑结论的时候，你不要去推翻，因为只能如此。但我觉得在人文社会科学里，这种当然的结论实际上是很少很少的。那如果你知道是一种价值判断的时候，不管是你的还是别人的，一定要警惕，在某些场合你一定要重新去判断。
第五点，直觉与理由。
这一部分我想说什么呢，我是想说为观点找理由很重要，但是形成良好的直觉可能更重要，尤其是对法官、检察官来说，我觉得有一个好的直觉比其他的都重要。2010年，湖北发生了一起案件，公园里面一只母老虎发情了，但是公园里边没有公老虎，好像要把这只母老虎，送到湖南的动物园去交配，管理者说赶快送，下面的人说这个运老虎是要经过林业主管部门批的，要有运虎证。管理者说，哎呀，算了吧，你报上去谁知道他们什么时候批啊，快点，快点运吧，结果还没有出湖北，这个车就被警察给拦住了。警察来，运什么？老虎。运虎证呢？没有。于是，就把相关人员给抓了，拘留了，刑事拘留，拘留了之后送到检察院，提请逮捕，检察院也捕了，后来到了公诉的时候，一个检察官给我打电话，我也不认识他，他就跟我讲了这个案件。
他说张老师啊，凭直觉，我就觉得这个案件不能定，可是我找不出理由不定它。我说你的这个直觉挺好，我说你觉得不该定就不定，为什么问我呢？他说我就是觉得直觉不该定嘛，但是我找不出理由，所以我要问你。我说你为什么找不出理由呢？他说，他的行为完全符合非法运输珍贵、濒危野生动物罪啊，我说怎么呢？他说非法。我说怎么非法呢？运输要林业主管部门批，他没有得到批准，这非法；第二，开着卡车运老虎，已经运了几百公里了，运输；第三，运输的是老虎，珍贵、濒危野生动物；第四，肯定是故意的，怎么可能不小心运了个老虎呢？我就跟他说，我说刑法规定这个罪是为了保护什么呢？他不回答我。我说刑法规定这个罪不是为了保护林业部门的权威，是为了保护珍贵、濒危野生动物，这个行为是破坏珍贵野生动物资源的行为吗？它不是啊，它不是为了让母虎多下几个虎仔吗？怎么可能破坏资源呢？增加资源嘛。我这里想说个什么问题呢？我就是说，他的这个直觉使得他在这个案件中，遇到这个案件的时候，他觉得不该定，即使他找不出理由，这个直觉起到的作用很大。
我在很多场合都讲到过，倒置的三段论，实际上这不是我的发明，这国外的法理学的也好、刑法的也好，都是这么讲的，我觉得如果在座的有法官、检察官的话肯定也深有体会，遇到一个案件的时候，我们常常是先有结论，然后去找法律规定找适用的大前提，然后再看这个事实是不是符合法律的规定，如果符合，那好，就定这个罪，不符合的时候，我们肯定再找能不能找到别的法条，找不到的时候我们会说我们再看看某个法条，能不能把这个法条再解释一下，解释不通再看，我们能不能把这个事实再重新归纳一下，然后，使自己的结论有根据，这一点，很正常。换句话说，有一个好的直觉，就意味着我们解释刑法的时候、归纳案件事实的时候就有了一个方向。你用什么样的语言、什么样的概念去归纳这个事实，这很重要。当你没有一个方向，没有一个预判的时候，你的案件事实的归纳是没办法形成的。
比如说，我经常讲的，你如果说在认定一个所谓有关故意毁坏财物罪的时候，你脑子里面根本没有，对一个案件没有一个预判，你对那个事实可能都不知道怎么归纳。比如说，被害人鸟笼里面养的一只鸟，这个鸟很珍贵，价值好几万，早晨人家养鸟的老人把那个鸟笼提到一个树林里面，那个叫啥，这个动作叫什么？遛鸟啊？还有遛鸟啊？遛狗嘛，遛鸟啊？被告人一去，把那个鸟笼的门一打开，鸟飞走了。当你没有想，一点直觉都没有，跟犯罪你不挂上钩来的时候，你怎么去归纳这个事实呢？那就是使美丽的小鸟回归美丽的大自然了？那你这样归纳了怎么可能有罪呢？对不对？不可能有罪嘛。可是当你脑子里面觉得，这个鸟一飞走了，被害人就损失了好几万，这可不可以定故意毁坏财物呢？当你有了这个直觉的时候，你就去解释275条，什么叫毁坏？然后这个案件叫不叫毁坏？你要是用了日本的概念，什么叫毁坏呢？使他人财物的价值或者使用价值减少或者丧失的一切行为，都叫毁坏的时候。你就觉得，这个人的行为使人家被害人的财产的价值丧失了，所以构成这个罪。如果你事先没有这样一个直觉，没有，那你这个案件你就不可能朝着你形成的这个直觉的方向去解释故意毁坏财物罪的构成要件，你就不会去思考，究竟什么叫毁坏？你也就不会去想到，这个案件究竟应该怎样归纳，所以很多案件都是如此，尤其是那些看上去争议很大的案件，实际上很多时候都是先有结论。
我自己经常是这样，当老师也好，我在实务部门兼职也好，遇到一个疑难的案件，我基本上都是先有结论，那你说凭什么？凭我的直觉，凭我的感觉，我就形成一个看法，我去找理由，找到理由了，找到法律根据了，那我就坚持我的这个结论。
当然，也有找不到的时候，那个97年刑法刚公布的时候我就一直在为公然猥亵找处罚根据，因为不久98年我写那个《猥亵罪的探疑》那个文章的时候，我找到上海和济南发生的这样的案件，一个案件是两个人，一男一女，在公园里面做爱。还有一男一女，在电影院后排上做爱，做爱的时候还大喊大叫，影响人家看电影。我就觉得这要定罪，可是我找到现在，我也没找到根据，没办法，找不到，找不到理由，法律上就是没规定，你说聚众淫乱？人家就两个人，对吧？你说组织淫秽表演？人家没要你看。但是，即使如此，就大部分的情形来讲，我觉得直觉基本上没有什么错。
当然我不是说只能靠直觉了，我说的很清楚了，对吧？有了直觉之后，你只是有个预判，你要去找理由，找法律根据，如果大家去看国外有些人的书的话，我觉得，对这个，应该深信不疑，比如说，考夫曼也很强调直觉，那个霍姆斯也好，波斯纳也好，他们都讲这个的，比如说波斯纳说当你开车的时候，突然看到前面有个小孩，你肯定是本能的刹车或者打方向盘，那个时候没有任何一个开车的人在思考，我是直着开过去好呢还是拐一下弯好呢还是就压死他好呢还是不压死他好呢？不会的，就是个本能，一个直觉，不可能有思考的余地，他是通过这个去讲的。
那个，一个世纪前被称为伟大的肯特法官，他解释了他形成判决的方法，他首先是自己掌握案件事实，然后他说我看到公正之所在，道义感在一半的时间里决定了法官的活动，随后我坐下来寻找权威，时而我可能受困于某个技术规则，但我几乎总能找到符合我的案件的原则。这个说的就是什么，事先凭直觉形成一个正义的结论，然后找权威，找权威是找什么？找规则、找法条。而且他说，我总能找得到。其他人还有很多，我就不列举他们的想法。
那现在的问题是，我们怎么获得很好的直觉？这一点很重要。我经常跟清华的本科生说，我说这四年下来，如果你能形成一个好的直觉，我就说，那就算你法律学好了。但是我真的讲不出来怎么样才能形成一个好的直觉，如果真要我谈的话，我的体会，
首先，你肯定要很充分的阅读，你要读很多，你要知道的很多，你要观察这个社会，你要了解一般人。你要很关心他人，你要知道他们想什么，他们需要什么，一般人需要什么，一般想什么，我觉得这很重要，不能只是考虑自己需要什么，自己有什么想法，因为法律针对的就是一般人制定的一个规范，以前英国的法官们都高高在上的，不跟平民接触，最近不这样，要提倡跟平民接触；据说德国的雅各布斯教授，那个波恩大学的，每天下午都去逛什么超市了、什么旧货市场等等去逛，不是想买东西了，就是了解一般人，有一天中午，我在波恩的时候，他就中午请了我吃饭之后，他就拿着一把伞自己就出去逛去了。所以，我也经常想学学他们，北京的地铁多挤啊，我有时候也挤挤地铁，公共汽车也很挤，我也经常挤挤公共汽车，我要在这个车上听一般人聊什么，听他们说些什么需求，有时候也听他们吵架，看他们吵什么，为什么吵，坐上出租车的时候，我一般都要把一些案件拿出来问出租车司机，我要去看他们的判断和我已经做出的判断究竟有没有区别。
有一次，那是好几年前了，北大和清华的食堂同时发生爆炸，但没有致人死亡了，对吧？过了几天，这个嫌疑人就被抓住了，我就跟一个出租车司机聊天，我说你觉得这个嫌疑人应当判多少？死刑！我说一个都没有死，只有几个轻伤的你怎么就要判死刑呢？那北大清华招的学生都是全国最优秀的，一炸死那么多优秀的，那怎么行？危险太大了，死刑！他后面接着说了一句，我不知道该不该在这里重复，他说要是炸个公安局的大楼也就算了。你们怎么能够鼓掌呢？这很显然是不能鼓掌的对吧？我是原话说他的。这个表明他对一些问题还是有他的看法。
许霆案，争议很大，我们很多人都在网上说他无罪，对吧？但是，当我在马路边，当我在出租车上碰到个真实的人去问他的时候，没有一个人认为许霆无罪，这个让我触动很大，我记得很清楚，我从清华坐出租车坐到德胜门，快到德胜门桥的时候，我把这个案件讲完了，讲给那个出租车司机，那个出租车司机他也不知道许霆案，我讲给他听的时候，他说这不行吧，这还是应当当犯罪吧，明显不是自己的钱嘛，怎么能一下拿那么多？所以我们说，网民说的究竟是不是民意，是吧？可能有时候还是真的值得怀疑。不是实名的，瞎说，说了也无所谓，现实中的这个人呢，我面对他的时候，他要说许霆无罪，他可能都不好意思开口，怎么那么贪，拿了17万啊？我怎么说他无罪呢？那不是表明我也这么贪吗？不一样，的确不一样，所以我觉得，了解一般人特别重要，我们有的人写文章的时候，一般人都这么认为，但究竟根据何在，但我在文章中，我也不敢说，一般人都这么认为，因为我在地铁问过谁，汽车上问过谁，我没办法做这样的注释，当我说一般人的时候至少多多少少我是问过几个人的，日本有个学者讲，什么叫一般人，就是在马路上，随便碰到的那个人就是一般人，当然，精神病，等等除外了，对吧？
一定要自己是一个正义的人，这一点很重要，只有自己是正义的才能得出正义的结论，所以，我总是讲那句话，一定要心中充满正义，只有这样的话你才能有好的直觉。但同学们，我觉得一定要看大量的案例，看案例的时候一定要自己先判断，觉得是有罪还是无罪，觉得是重罪还是轻罪，我经常讲这个故事，在清华的时候，好几个研究生，其中有一个他写这个案例，我问他是有罪还是无罪，如果有罪是什么罪，他觉得很为难，他就找同寝室学工科的一个学生，说你帮我看看，这个案例构不构成犯罪，人家说我又不是学这个的，看什么。哎呀，你看看。那个同学看了，看了之后那个同学说这应当是犯罪吧，这么严重，如果这都不是犯罪的话，那就没有什么犯罪了。我这个学生一想，你是个法盲，你说是有罪，那肯定是错的，然后其演绎一把推理，最后得出结论，无罪。拿到我这来，我说你怎么搞的，这么明显构成犯罪的案件怎么就是无罪了。他说，老师啊，我学了7年法律怎么还不如一个法盲啊？我说为什么这样感叹。他就讲给我听，我说很简单啦，人家有正义感，你没有。你是没有正义感，靠形式的推理、演绎等等你得出结论，怎么可能？不可能。所以自己一定要是正义的，那就有了好的直觉，有了好的直觉那你这个结论基本上就是妥当的，剩下的就是能不能找到法律根据。所以我是一直强调，为学和为人完完全全是统一的。
第六，形式与实质。
我不讲形式解释论和实质解释论的争论，这里没有时间讲这样的问题，关于这个问题我也发了不少文章，在我看来所谓的形式解释就是没解释啦，对吧？解释就是探讨法条的实质，探讨法律的目的。我这里想讲两个小问题。
第一个想讲什么，就是说我们对某一个事项的法律定位与它的实际的内容的关系我们要看的明白一点，这个表述不清楚，我的意思就是说，我们不管学什么法，你不要只是看那个概念，你不要只是看它在法律上定位于什么而不去看它的实际的内容，你要看它的法律定位，但是你一定要看到它很实际的内容究竟是什么。如果你单纯看法律的定位，你有很多解释不通。最典型的比如说，大家很清楚劳动教养，法律一定位行政处罚，罚金一定位刑罚处罚，拘役一定位也是刑罚处罚，一听，罚金、拘役比劳动教养重，你看，性质多严重，法律定位多严重，可是当我告诉你，一个人盗窃了1000元，数额较大之后，判三个月的拘役出来，另外一个人没有盗1000，只盗了800，劳教两年才出来，你选择哪一个？谁都会选择犯罪，因为你判的是三个月的拘役，你说，你这是受刑罚处罚了，人家没有受刑罚处罚。可能没受刑罚处罚好听一点，对不对？你要想好听的你去选择好了。可是现在我们都觉得这个不合适啊，那问题在哪里呢？你要看到劳动教养听起来法律定位不是刑罚，它跟刑罚实际上又有什么区别呢？我们这几天讨论的时候有个同学写了特别没收，主张没收要遵循比例原则，这一结论我非常赞成，我也这么主张。可是你想一想，为什么你没收犯罪工具要有一个比例原则呢？你必须看到他的实际内容还是有惩罚，否则的话，你会发现你判不下去。用价值几千万的船走私了一点东西，构成了走私罪，那几千万的船是犯罪工具，你没收吗？这说的还算小的，大的是什么呀：集中资金优势，操作股票市场，一弄几十个亿几百个亿去操纵。几百个亿犯罪工具，然后都给你没收，你没收得下去吗？你没收不下去，你必须想方设法，要么说你这不是犯罪工具，要么你是了你也可能采取别的办法，你就不能没收这么多，为什么？我们看到了它的实质的地方，它的实质的内容，你不看到这一点不行。关于这一点，我很能理解国外现在所讲的形式的刑罚概念和实质的刑罚概念，形式的刑罚概念就是我们刑法规定的五种主刑和几种附加刑，那是形式的，实质的呢？实质的实际上很多的，他和那些刑罚相比，给被告人带来的痛苦不一定小的，甚至还大的，我们要去认识它，认识它之后你才能知道在什么样的场合我们该怎么办，如果仅仅停留在这些措施、这些事项的法律定位上，我们就会心安理得，那是劳动教养吧？是！反正行政处罚嘛，行政处罚当然就轻于刑罚，所以不需要改，我们就觉得很正常。你只有看到很实质的地方，你才觉得这个不正常。
还有那个《刑事诉讼法》上的酌定不起诉，我们刑事诉讼法界的同志们总是说那个没有认定为犯罪，我总是不赞成这样的看法。他们总觉得那个没有认定为犯罪，只有法院才能宣告有罪。可是你明明说人家犯罪情节轻微，而且《刑事诉讼法》还规定人家还可以上诉，明显对人不利嘛，有了个犯罪记录的人嘛，对不对？以后出国都很麻烦的，你怎么能不承认呢，你就说是检察机关宣告人家行为构成犯罪，只是不是法院宣告的。为什么不承认？这就涉及到我们只是看到它的法律的定位而没有看到它实际的内容，它和法院的宣告有罪免除处罚又有多大的区别呢？我觉得实际上区别不大。
第二小点，认定犯罪虽然要遵循罪刑法定原则，这个没有疑问，但是一定要知道犯罪的实质标准。形式标准没问题，我们通常讲形式标准就是讲的，比如说要符合罪刑法定原则，要符合刑法规定的构成要件等等这类的，这个没有问题。在这一点里面我想讲，比如说我们对构成要件的解释，你不可以望文生义，你一定要知道这个构成要件它是想说明什么，刑法规定这个犯罪是为了保护什么，不考虑这个不行。可能很多人知道我是不主张可取四要件的，但是我敢大胆地说，我对刑法保护目的或者说法益或者客体的重视程度不亚于任何一个学者，倘若分则的每一个罪我都是首先要探讨刑法规定这个罪是为了保护什么，这一点太重要了。
我在讲座的时候经常举这样的例子：张三遇到了一个乞丐，乞丐说：“冬天到了，我现在没有地方睡觉，你能不能向公安机关告我说我偷了你1000块钱，然后我也承认，这样判我五个月的拘役，春天到来之后，我再出来。”张三：“那好吧，我成全你。”于是，最后法院判了这个乞丐五个月的拘役。捏造犯罪事实，诬告陷害他人，意图让他人坐五个月的牢，这当然叫意图使他人受刑事追究了，对不对？而且的确坐了五个月的牢。这是一个案件在这。
第二个案例：李四，这个是我杜撰的，刚才那个还多少有点根据。美国十多年前发生一起枪杀案，死亡十几个人，至今案件没有破，李四跟美国警方说：“你们那个十几年前的枪杀案就是中国的王五干的，他现在在哪在哪，他是怎么干的。”就这两个案情，李四也一样捏造犯罪事实，诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，还居然说人家杀了十几个人。哪个有罪？哪个无罪？还是都有罪、都无罪？你查243条你查不出来的。你怎么去读？你只看文字你读不出来，你必须知道刑法规定诬告陷害罪目的何在，诬告陷害罪的本质何在。这就是法条的实质。如果说刑法规定诬告陷害罪是为了保护公民的人身权利，张三无罪，对吧？为什么？承诺了，乞丐同意了，对不对？他同意把他关在监狱里怎么可能定张三罪呢，你要定定他诈骗罪，骗监狱的食物，你不可以定诬告陷害罪。李四可以定，我觉得，他让王五的人身自由受到侵害，美国那么霸道，别说王五不能去美国了，王五去其他国家都不敢去了，在中国他都提心吊胆，对不对？如果说刑法规定这个罪不是为了保护人身权利是为了保护司法活动，张三有罪，为什么？我们的公、检、法办了个错案，花人力、物力办个错案，张三有罪。李四无罪，为什么？我们还管美国的司法活动正常不正常吗？我们不管的，管他干嘛！它不正常就不正常，跟我们没啥关系，对吧？如果你说刑法规定诬告陷害罪两个都保护，是复杂客体，两个都无罪，为什么？张三只侵犯了司法活动没有侵犯人身权利，李四只侵犯了人身权利没有侵犯司法活动，两个都无罪。所以那个复杂客体不可以随便说的，我们很多人动不动就讲复杂客体，有的还不止讲两个，讲三到四个，照这样说下去，没几个构成犯罪了。这个很重要。
接下来，因为时间不是很多，我还想讲一点，在三阶层理论中，构成要件我们常常很多人说是一个形式判断，实际上构成要件也是一个实质判断。但是违法阻却事由是更实质的判断。构成要件的符合性的判断是不可以超出刑法规定的范围的，但是违法阻却事由是可以超出刑法规定的范围的，刑法没有规定的违法阻却事由也是可能成立的。所以更实质的判断就是讲，比如说这个行为虽然侵犯了某一种法益，但是它是不是保护了更为优越的法益或者至少同等的法益，或者那个所谓的被害人他是不是放弃了他的法益。我发现我们的司法机关在这方面问题太多，我今年在《清华法学》第一期上发了一篇文章，就是讲的故意伤害罪司法现状的刑法学分析，发这个文章是起源于我发现了有个案件，我一查有两大类问题。第一是，大量的正当防卫被认定为是故意伤害罪。我以前不理解为什么我们国家的上访事件中40%涉及到轻伤害，后来我知道了，就是因为把大量的不该认定为故意伤害的认定为故意伤害。
我随便举例子：一个人到一个摊位上去买药，把那药打开看了以后就直接拿药走了，不给钱，把药拿走了，卖药的追上来“你拿我的药怎么不给钱？”然后买药的人打了一下卖药的人，卖药的人一拳打过去是鼻梁骨折还是什么，轻伤，卖药的人被认定故意伤害罪。我觉得这是典型的正当防卫嘛，结果判决说不应该把人家打成轻伤，轻伤怎么能叫防卫过当呢？！而且这个判决都不说防卫过当，你要防卫对方你一定要力量比他大嘛，要制止他嘛，对不对？你不说力量跟他一样大嘛，那意思就是两个人拳击下去，于是你一拳过去，我一拳过来，力量一样大，你必须打得他不能出拳了，才能制止不法侵害嘛，对不对？可是我们要定故意伤害。
还有一个案件，不止一个啦，时间关系，我只能再举一个：在修正案八出来之前，一个小区的一个人，喝酒喝多了，开车回小区，刚停车的时候，小区保安站在那，他就对小区保安发脾气，“你们怎么搞的？我的车被人划了也不管”，保安说：“你的这个车位，这个地方监控刚好照不到，我们总是找不到。”然后他就骂保安，保安就往小区的大门走，大门口还有保安嘛。这个人停下车之后，他不回家，走到小区的大门，给那个保安连续三拳，还没有停手的意思，保安还了一拳，保安禁打，他也不禁打，保安没受轻伤，他鼻梁骨骨折，轻伤。要人家保安赔钱，保安真的没有钱，结果判了人家保安三年有期徒刑，不是缓刑，是实行。你说这样判中国的案件能不多吗？
我现在要说的另外一个问题，我跟司法机关的很多领导讲这个事的时候，他们说：“我们现在分不清谁先动手谁后动手。”因为我跟他们讲的观点就是：先动手的是不法侵害，后动手的就是正当防卫，打成轻伤的一律无罪，我就这个观点。两个人怎么争怎么吵不违法，但是只要有一方主动先打人，你就是不法侵害，只要你没跑，后面的人就可以防卫。你不能说让人家忍住，对吧？你让他继续打，怎么有这样的道理呢。为什么我们现在打人的越来越多呢？打了你，没有打伤你也不会报警，对吧，警察也不来，你看打了你，我占便宜了。我打了你，你还手把我打成轻伤，对不起，你不仅要赔钱你还要坐牢。我一下把你打成轻伤，你反击把我打成重伤了，你要坐牢，是重伤，而且我还不坐牢，成了被害人，在那里漫天要价，一百万，一百万不行，那八十万嘛。我们司法机关就来回奔跑啊，“对方要八十万你尽量出吧”这边说没有，又跑到那边去“你再少一点吧。”就做这个事情。按照我的观点，你们各自回家吧，民事上都不用赔，人家就是正当防卫。那现在分不清谁先动手谁后动手，那就是相互斗殴，我在文章中提的观点是相互斗殴是合法的。
我讲的相互斗殴是讲的两个人相互斗殴。相互斗殴打成轻伤是合法的，我为什么这么讲？被害人承诺。
首先，每个人对生命的承诺是无效的，这个在世界范围内没有争议，我不讲；其次，对重伤的承诺有没有效，全世界都有争论，我们不讲；第三，对造成轻伤的承诺是有效的，全世界都赞成。
我们国家我还没有看到谁反对说造成轻伤的承诺无效，又认为这个承诺是有效的，甚至有人认为重伤承诺都有效。那既然是相互斗殴，我和你打的时候我知道你可能把我打成轻伤我还和你打，不表明我同意你把我打成轻伤吗？要不然我为什么和你打呢？天下哪有这样的道理：我可以和你打，我可以把你打成轻伤，但是你不可以把我打成轻伤，有这样的逻辑吗？没这样的逻辑。想想两个人的赌博，两个人赌博的时候每个人都知道自己可能会输，还和人家去赌，输了之后你能说对方构成侵犯财产罪吗？不能吧？为什么？你承诺了，不违反你的意志。那你现在两个人打得时候，你知道可能打赢也知道可能打输，知道你可能把人打成轻伤，也知道别人可能把你打成轻伤，那当然一样也承诺了，既然承诺了，你这个轻伤之内的身体健康刑法就不保护了，那既然是这样的话，那相互斗殴打成轻伤的就不违法呀，就是合法的。
肯定会有许多人说，不违反《刑法》也会违反《治安管理处罚法》，我查过的，不违反，《治安管理处罚法》在两个地方讲到这个问题，第一是在扰乱公共秩序的一章，它说的是结伙斗殴的，我们《刑法》讲聚众斗殴，《治安管理处罚法》讲结伙斗殴的，我讲的是两个人，因为大量案件是两个人；还有一条讲的是侵犯人身权利，它不是讲的相互斗殴，而是讲的殴打他人，那相互斗殴的时候不能说这就是殴打他人，两个人基于合意同时殴打对方，那怎么有罪呢，那无罪。我觉得要做这种实质的判断，如果这样的话，我觉得我们国家的伤害案件大量减少，我不是为了这个目的，也的确是我在研究中发现这样的问题，我刚才讲我们故意杀人罪的发生率跟日本差不多，可是我们伤害罪的发生率、定罪率，不管是按总人口比，还是按伤害罪和故意杀人罪的比例比，还是按故意伤害罪和盗窃罪的比例比，我们的故意伤害罪的发生定罪率是日本等等国家的三倍，很不可思议。
一看国外的讨论正当防卫的时候，大量大量的正当防卫的案件，在中国呢，找不到。去年年初，一个检察长到我办公室去拜年，我谈到这个问题的时候，我说你们这么多年办过正当防卫的案件吗？“没有啊！我们没有正当防卫的案件啊，一个都没有。”上个星期，我在辽宁大连海事大学做一个报告的时候，基本都是在职的法官检察官在那听，一个人问我，也是问到这个问题，我说你办过正当防卫的案件见到过正当防卫的案件吗？“没有啊，这么多年没一个。”我就想不通，为什么我们都没有。我就觉得我们只是很形式地看那个人把人打伤了，我们没有实质地去看被打伤的这个人他的这个法益在当时的情况下刑法要不要去保护它。我们根本没有去考虑，你一旦不考虑这样的问题，法条的含义就没有揭示出来，法条的真实含义没有揭示出来的时候你适用它的结局必然是可以说是不合法的，所以我是觉得一定要抓住问题的实质，不能只看形式。
大家想一想，如果我们解释法条只是去靠查字典，只是去看字面含义，不需要法学呀！要西南政法大学干什么呢，西南中文大学就可以了嘛，对不对？！可是，按我的经验，学中文的人对法律的解释那比我们学法律的人不知道差多远。我们清华有二学位，我在讲课的时候不仅有法学院的学生，每次都有中文的学生在那里，那中文的学生不管他是平时做作业还是最后考试，不可能考过法学院的学生。如果是很形式的解释，查字典就能知道真实含义的他应当比我们法学院的学生优秀的多啊，不是的。所以实质的东西很重要，但是不能因为我讲实质的你们就认为我主张违反罪刑法定原则，不可以有这样的想法，我觉得这是一种偏见，一定是在罪刑法定原则的前提下去发现刑法的真实含义，去做到实质解释。
来源：2013年5月24日下午，清华大学法学院教授、博士生导师张明楷先生在西南政法大学做了题为「刑法学研究中的若干关系」的讲座，后收录于梅传强主编：《刑法学讲演录（第四卷）》，法律出版社2017年版，原标题为《刑法学研究中的若干关系》。
点分享
刑法体会心得体会篇5
1.阶层的思考
需要反思犯罪构成要件的建立、区分违法责任的阶层犯罪论，这也是刑法客观主义的当然的逻辑。构成要件该当性、违法性、有责性，这是三阶层理论。两阶层是把构成要件该当性和违法性合起来，然后成为不法，最后有一个责任。看起来很复杂，概括下来很简单：阶层的理论讲究一种判断事物的逻辑，判断事物的正确的逻辑。首先，你遇到一个事情的时候，去处理、判断的时候，要先确定一点，就是你要处理的这个人，他所干的这件事本身，你不考虑是谁干的，这件事是不是一件坏事？是不是干坏了，干砸了？所以这是一个违法的判断，你只有确定了这个事干坏了以后，你再来判断这个人值不值得谴责，我们拿他有没有什么办法。你在判断的时候客观上这是不是件坏事，在你的分析案件的思维里要有，然后再来说他的主观的罪过主观的责任这样一些东西，这就是阶层论。阶层论对我们的实务有影响，但有些案子未必妥当。
调包诈骗就是例子，有的人走在路上故意掉个东西，被害人跟上去，罪犯捡了之后说跟他平分。这个时候同伙来了，对被害人说你捡到我钱包了吗？没捡到把你的钱包拿出来我们看看，如果你确实没钱包里没有我们的钱就放你走，被害人把钱包拿出来以后，被告人因为有个团伙相互掩护，飞快的速度把被害人钱包里的钱拿走，然后把冥币把一些废纸塞进去，被害人当时发现不了，回家才发现。这样的案子，很多判决书都定被告人诈骗，在我看来这个定罪是错的，为什么呢？几乎所有的调包诈骗的案件，被告人都应该定盗窃，那为什么会定诈骗罪呢？这还是因为没有阶层的理论。就觉得，被告人你组成这个团伙，你实施调包的这个行为，你就是想去骗人，一开始就想骗人，所以我们用的这个词叫调包诈骗。但实际上调包诈骗是盗窃，就单凭犯罪人自己的这个想象，他得不到财物，凭他主观的这些故意，这些意思他得不到财物。他真正要得到被害人财物，是要眼疾手快，趁被害人不注意的时候把东西偷了。所以他的犯罪的得逞是利用被害人的无知或者短时期的被蒙蔽，然后窃取了被害人财物。所以这样的行为如果从客观的构成要件切入，到最后再考虑主观的话，就得说犯罪人取得财物的那一刻，他的行为客观上是窃取行为，这个时候在主观的故意他是盗窃。他前面的诈骗可以说是一个盗窃的预备行为。如果非得要成立诈骗的话，最多成立一个诈骗罪预备，但是你最后要看他在取得财物的这一刻，客观上有什么行为。所以这样看来，坚持刑法客观主义，坚持阶层论的思考，调包诈骗的案子几乎都是办错了的。
2.体系的思考
体系的思考最主要的就是财产犯罪、经济犯罪，这类案件在我们实务中占多数，特别是盗窃，始终是排名第一的犯罪，所以财产犯罪里面有很多刑民交叉的问题，特别是合同诈骗罪和合同的欺诈、民事欺诈之间的这种关系，有时候判断起来就很难。另外，我们讲纠正涉产权的冤假错案，实际上很多都是刑民交叉的问题。
处理刑民交叉案件需要体系的思考：
（1）审查被害人有没有损失？
（2）民商法行政法的立场是什么？
（3）权利义务关系是不是清晰？
（4）是不是存在被害人承诺行为，行为人是否能够有效主张权利？
刑法上对犯罪的认定要考虑民法的权利关系。刑法独立性这样的一个说法，有疑问，刑法是第二次法，需要动用刑法来处理的，一定是其他法律很难处理的，如果某种行为本身不违反民事行政法律法规，就不可能构成犯罪，这一点是特别重要的。就是其违反其他法律是前提，那这个前提下再来讨论财产犯罪的问题，这是我讲的体系性的思考。
3.规范的判断
规范的判断主要是从法律规范，或者法律人的角度去看问题。对于法律人来说，有时候看起来眼见为实，但有时候眼见未必为实，还需要你用法律人的眼光去做一个规范判断。在法的角度、规范的角度究竟应该怎么去看？怎么去评价？首先是事实因果关系和法律因果关系。事实的因果关系是条件说，法律的因果关系就是规范的因果关系，是客观归责论。
客观归责论，实际上考虑的是谁来背锅的问题，这个事是发生了，这个帐算在谁头上合适。比如说甲轻伤乙，医生丙在治疗时产生严重失误，导致乙死亡的，甲构成何罪？如果不伤害他，被害人不会去就医，从这个角度来讲，被害人最后死了，和你有关联，但是这个死亡结果究竟算到你的头上还是算到医生头上？在这个案件里，可能要算到医生头上，是医生治疗的严重失误。这个时候让医生来对这个事负责，是责任的归属，但这种责任的归属是讲客观后果要归属到谁头上后，再讲客观的这种归属，所以叫客观归责。所以这是一个算最后要让谁去背黑锅的理念，这样一个理念是客观归责的理念，是一个规范判断的理念，而不是一个，我们眼睛能看到什么就能下结论的一个判断。
因果关系的规范判断，客观归责理论的检验步骤有三步：
（1）行为是否制造风险？
（2）是否实现风险？
（3）考虑构成要件的效力范围。
有个案例，张某因女朋友被程某强制猥亵而欲找程某理论，其见程某进入公园后，便向程靠近，在靠近程的过程中，被程某发现，程某撒腿就跑。张某即开始追赶程。当张某将程某追至该公园人工湖的西北岸边时，程跑上结冰湖面逃向对岸，途中落入冰窟窿溺死。那这样的一个案件如何处理张某？那在我看来实际上就要回到前面，张某的行为有没有制造风险？然后这个结果究竟算到谁头上，按我的理解就是最后这个死亡结果，就是应该由程某被害人自我负责。而被害人自我负责是客观归责的一个下位的判断规则，就这个锅他自己背。那这就是因为这个张某和他之间完全没有身体接触，而他自己做贼心虚以后这样瞎跑了相应的死亡后果，他负责。
客观归责论在传统司法实务当中是有体现的，比如说交通肇事罪死亡多少人以上，还要进一步判断，死亡一人以上，不能直接定交通肇事罪，还需要去判断事故，负事故全部责任或者主要责任。死亡三人以上的，负事故同等责任的。这个时候都要讲，这个司机对这个事究竟负多少责任？行人被害人要负多大的责任？这个时候要算账，而这个算账的过程中，那就是客观归责的判断，规范的因果关系的判断，而不是传统的事实的因果关系的判断。
4.结束语
1、刑事一体化的理念需要进一步贯彻；
2、需要接受先客观后主观的阶层论，才能建立防止错案的长效机制；
3、在刑法适用方法上，先客观后主观重视体系思考、规范判断，同时尊重生活经验，考虑民众的规范感觉；
4、学者和司法官员都必须直面实务的难题。
作者：周光权，清华大学法学院教授
